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26 de Fevereiro de 2020

Operação de Financiamento Imobiliário garantida por Alienação Fiduciária e a transferência da propriedade resolúvel em sua constituição.

Paulo Rafael Fenelon Abrão, Advogado
ano passado

A Lei 9.514/1997 dispões sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências.

A operação de financiamento imobiliário, garantida por alienação fiduciária de coisa imóvel é definida pelo artigo 22 da Lei 9.514/97, como sendo o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. Nestes termos:

Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

Pela análise do artigo aludido verificamos que o devedor fiduciante, para garantia da dívida, transfere ao credor fiduciário a propriedade resolúvel de coisa imóvel. Passando assim, o credor fiduciário a ser o real proprietário da coisa imóvel dada em garantia, com o pacto de fidúcia.

Desta forma, uma vez cumprida a condição resolutiva com o pagamento da dívida, extingue-se a propriedade do credor, revertendo-a plenamente ao devedor. E se, ao contrário, falha a condição resolutiva, em razão do não pagamento da dívida, consolida-se a plena propriedade em favor do credor.

Sendo transferida a propriedade resolúvel de coisa imóvel para o credor fiduciário, fica o devedor fiduciante com o direito real de aquisição e o credor fiduciário com o direito real de propriedade.

Realizado o financiamento imobiliário garantido por alienação fiduciária, a situação jurídica estabelecida se assemelha muito à situação jurídica que verificamos em contratos de aluguel com opção de compra por parte do locatário, onde este vai exercendo a opção de compra ao pagar um valor a maior que o aluguel todos os meses e, chegando ao final do contrato, adquire a propriedade do imóvel.

A constituição da propriedade fiduciária de coisa imóvel ocorre mediante registro, no competente Registro de Imóveis, nos termos do artigo 23. da Lei 9.514/97 e, ocorrida a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor fiduciante possuidor direto e o credor fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel, nos termos do parágrafo único do art. 23. Nestes termos:

Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.

Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.

Ainda com muita semelhança ao contrato de locação com opção de compra, com a realização do financiamento imobiliário garantido pela alienação fiduciária, o devedor fiduciante passa a ser o possuidor direto e o credor fiduciário, proprietário, passa a ser o possuidor indireto da coisa imóvel.

· Crítica à postura dos devedores fiduciantes nas ações judiciais, decisões com apelo emocional e necessidade de verificação de ações com objetivo único de protelar a posse injusta.

Restou demonstrado que na operação garantida por alienação fiduciária ocorre a transferência da propriedade. Todavia, é muito comum argumentações distorcidas por parte dos devedores fiduciantes quando ingressam em juízo, pelas quais afirmam ser legítimos proprietários dos imóveis.

Na prática, quando analisamos as demandas judiciais que envolvem contratos de alienação fiduciária, não raramente o devedor fiduciante utiliza expressões como “é o único imóvel da família”, “única moradia dos pais e dos filhos”, dentre outras, com intuito único de sensibilizar, ou induzir a erro o Julgador, no sentido de que estaria perdendo seu único bem, ou até mesmo, seu bem de família.

Sendo comum encontrarmos decisões com o mesmo apelo emocional, desprezando por completo a transferência da propriedade, os fatos e a própria Lei. Nestas decisões os Julgadores esquecem que o devedor fiduciante não é proprietário, igualando-se a um inquilino com direito real de compra parcelada.

São teratológicas as decisões que consideram os devedores fiduciantes como sendo proprietários dos imóveis, ou ainda, após a regular consolidação, possuidores legítimos. É o mesmo que considerar um locatário, que não paga o aluguel, como sendo legítimo possuidor não tendo purgado a mora no momento legal oportuno.

E o que é pior, na maioria das demandas judiciais constata-se que os devedores estão simplesmente utilizando-se do Poder Judiciário para protelar ao máximo a posse injusta, sem a realização de qualquer pagamento em flagrante prejuízo ao credor fiduciário, bem como, a terceiros de boa-fé, que adquirem os imóveis através de ato jurídico perfeito, em leilões obrigatórios da Lei 9.514/1997.

Em um contexto macroeconômico, os devedores fiduciantes que utilizam o judiciário com má-fé, apenas no intuito de prejudicar terceiros, estão prejudicando todo o Sistema Financeiro Imobiliário, pois com o aumento da inadimplência e dificuldade de retomada dos imóveis, consequentemente os juros da operação aumentam, prejudicando TODAS as pessoas de bem que desejam utilizar da alienação fiduciária para adquirir imóveis.

O crédito imobiliário fica mais difícil de ser concedido, assim como o percentual de sua cobertura. O que antes se financiava 100% hoje se financia de 50% a 70%. Ou seja, cada vez mais o sistema vem sendo estrangulado por culpa dos maus pagadores.

Desta forma, não pode o Poder Judiciário ser complacente com os maus pagadores, devendo sempre na análise do caso concreto, avaliar com bastante critério se está diante de uma ação de um mau pagador ou se trata de uma ação de uma pessoa honesta que possa ter sido injustiçada.

Existem formas muito sensatas para perceber se a pessoa que bate nas portas do judiciário está agindo com boa-fé ou má-fé, devendo, assim, em casos de maus pagadores, evitar que os prejuízos ao credor fiduciário e eventuais terceiros de boa-fé, se acumulem durante a lenta tramitação processual.

Primeiramente, observa-se a etapa da execução extrajudicial no momento da distribuição da demanda judicial, se anterior à consolidação da propriedade ou posterior.

Se o devedor fiduciante bate nas portas do judiciário antes da consolidação da propriedade, questionando cláusulas contratuais, deve-se exigir a consignação do valor total do débito e a consignação mensal das parcelas vincendas, como condição para a manutenção da posse. Doutra forma, estar-se-ia validando uma posse injusta e estimulando a mora.

Se o devedor fiduciante bate nas portas do judiciário após a consolidação da propriedade fiduciária, temos duas situações distintas. A Alegação de nulidades na etapa de consolidação ou nulidades posteriores à consolidação.

Sendo alegado nulidades da etapa de consolidação por ausência de notificação do devedor, deve-se analisar o processo cartorial se possui indícios da nulidade, concomitantemente, deve-se exigir a consignação do valor total do débito e a consignação mensal das parcelas vincendas, como condição para a manutenção da posse até o julgamento final. Nos termos da exceção do parágrafo único do artigo 30 da Lei 9.514/1997. Nestes termos:

Art. 30. (...)

Parágrafo único. Nas operações de financiamento imobiliário, inclusive nas operações do Programa Minha Casa, Minha Vida, instituído pela Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, com recursos advindos da integralização de cotas no Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), uma vez averbada a consolidação da propriedade fiduciária, as ações judiciais que tenham por objeto controvérsias sobre as estipulações contratuais ou os requisitos procedimentais de cobrança e leilão, excetuada a exigência de notificação do devedor fiduciante, serão resolvidas em perdas e danos e não obstarão a reintegração de posse de que trata este artigo. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)

Sendo alegado nulidades na etapa posterior à regular consolidação da propriedade fiduciária, a solução correta é a conversão do processo em perdas em danos nos termos do parágrafo único do art. 30 da Lei 9.514/1997.

Sendo convertida em perdas e danos as ações judiciais que tenham por objeto controvérsias sobre as estipulações contratuais ou os requisitos procedimentais de cobrança e leilão, deve-se exigir que o devedor consigne em juízo o valor mensal da taxa de ocupação prevista no artigo 37-A da Lei 9.514/97. Nestes termos:

Art. 37-A. O devedor fiduciante pagará ao credor fiduciário, ou a quem vier a sucedê-lo, a título de taxa de ocupação do imóvel, por mês ou fração, valor correspondente a 1% (um por cento) do valor a que se refere o inciso VI ou o parágrafo único do art. 24 desta Lei, computado e exigível desde a data da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciante até a data em que este, ou seus sucessores, vier a ser imitido na posse do imóvel. (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)

Sendo tomadas as providências aludidas, os maus pagadores, devedores que querem apenas utilizar do judiciário para a protelar ao máximo a posse injusta, sem qualquer tipo de pagamento, não irão realizar os depósitos, sendo por consequência, procedida a regular imissão na posse do real proprietário do imóvel.

Desta forma, o direito de todos os agentes das operações de financiamento imobiliário estará resguardado, ou seja, direitos do devedor fiduciante, direitos do credor fiduciário e direitos de eventual arrematante terceiro de boa-fé.

Do contrário, não sendo determinado a realização dos depósitos por parte dos devedores fiduciantes em mora, estar-se-á sendo legitimada uma injustiça com o credor fiduciário e/ou eventual o terceiro de boa-fé.

Não havendo determinação de depósito o devedor poderá permanecer por tempo indeterminado no imóvel, causando além da desvalorização do bem, a impossibilidade de venda do mesmo. E, se o devedor perde a ação, provavelmente o credor ou mesmo o terceiro de boa-fé não conseguirão executar a taxa de ocupação, pois provavelmente o devedor não possuirá condições financeiras.

Interessante notar pelo estudo realizado, que na grande maioria das ações judiciais os devedores pleiteiam os benefícios da justiça gratuita. Sendo um contrassenso à continuidade de pagamento do financiamento ou mesmo o exercício do direito de preferência de compra.

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Forte abraço!

  1. Paulo Rafael Fenelon Abrão – OAB/GO 20.694
  2. E-mail: paulo@fenelonadvogados.adv.br
  3. Currículo: http://lattes.cnpq.br/0581671692411131
  4. Site: http://www.fenelonadvogados.adv.br OAB/GO 887
  5. Twitter: @paulorafael_22

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