Ilegalidade na cobrança de Ganho de Capital (GCAP) em caso de morte e/ou doação.

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RECURSO JEF nº: 0032284-13.2016.4.01.3500

ISENÇÃO - LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR - TRIBUTÁRIO

DR.FAUSTO MENDANHA GONZAGA

RECTE: UNIÃO/FAZENDA NACIONAL

RECDO: MARIA CHAVES VERA

ADVOGADO: GO00020694 - PAULO RAFAEL FENELON ABRAO

VOTO/EMENTA

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. TRANSMISSÃO HEREDITÁRIA. DOAÇÃO. ART. 23, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 9.532/1997. BITRIBUTAÇÃO. SENTENÇA PROCEDENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de recurso inominado interposto pela União, em face de sentença que julgou procedente a pretensão vestibular para declarar a inconstitucionalidade incidental do § 1º do artigo 23 da Lei nº 9.532/97 e determinar que a União se abstenha de cobrar o imposto de renda sobre ganho de capital relativo à doação aduzida nos autos.

2. Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.

3. Na hipótese dos autos, a sentença recorrida deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei n. 9.099/95), tendo sido lançada nos seguintes termos: “[...] Postula a parte autora o afastamento da incidência de imposto de renda sobre ganho de capital decorrente de doação de imóvel em adiantamento de legítima. Dispõe o art. 43, II, do CTN: “Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.” Já o art. 23,§ 1º, da Lei 9.532/97 preconiza: “Art. 23. Na transferência de direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação em adiantamento da legítima, os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus ou do doador. § 1º Se a transferência for efetuada a valor de mercado, a diferença a maior entre esse e o valor pelo qual constavam da declaração de bens do de cujus ou do doador sujeitar-se-á à incidência de imposto de renda à alíquota de quinze por cento.” Na doação graciosa, ao contrário do que prevê o citado art. 43, inc. II, do CTN, ocorre um efetivo decréscimo no patrimônio do doador, não sendo possível se falar em ocorrência de ganho de capital. Portanto, na medida em que a doação não caracteriza acréscimo patrimonial, mas sim uma redução de tal ordem, não pode haver tributação a título de imposto de renda, a despeito do estabelecido no art. 23,§ 1º, da Lei 9.532/97. Ainda, nos termos do art. 155, I, da CF/88: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos”. O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD - é um tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal, cujo fato gerador (e a base de cálculo) é o mesmo do Imposto de Renda Sobre Ganho de Capital em Herança e Doação, o que implica em bitributação. Anote-se que o imposto de Transmissão Causa Mortis é calculado sobre o valor atualizado dos bens (Súmula 113 do STF), portanto, “se o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação é calculado tomando-se por base o valor atualizado dos bens - vale dizer, valor de mercado, obtido mediante avaliação - significa isso, noutros termos, que a tributação abrange o fato jurídico eleito pelo legislador ordinário da lei 9.532/97 como gerador do imposto de renda sobre ganho de capital, qual seja, a diferença a maior entre o valor de mercado e o valor de aquisição dos bens ou direitos . Ocorrência de "bi-tributação", na medida em que a real intenção que se identifica no âmbito do artigo 23 da lei 9.532/97 é efetivamente de tributar, a título de 'imposto de renda sobre ganhos de capital', a mesma situação fático-jurídica que enseja a incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis”.

4. Neste sentido, confira-se a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. TRANSMISSÃO HEREDITÁRIA. ART. 23, § 1º, DA LEI Nº 9.523/1997. ART. 155, INC. I, DA CF/1988. OCORRÊNCIA DE INVASÃO DA ESFERA DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ATRIBUÍDA AOS ESTADOS. BI-TRIBUTAÇÃO. 2 1. A Corte Especial deste Tribunal, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 23, § 1º, da Lei nº 9.532/1997, decidiu que: "Se o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação é calculado tomando-se por base o valor atualizado dos bens - vale dizer, valor de mercado, obtido mediante avaliação - significa isso, noutros termos, que a tributação abrange o fato jurídico eleito pelo legislador ordinário da lei 9.532/97 como gerador do imposto de renda sobre ganho de capital, qual seja, a diferença a maior entre o valor de mercado e o valor de aquisição dos bens ou direitos . Ocorrência de"bi-tributação", na medida em que a real intenção que se identifica no âmbito do artigo 23 da lei 9.532/97 é efetivamente de tributar, a título de 'imposto de renda sobre ganhos de capital', a mesma situação fático-jurídica que enseja a incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis" (IINAMS 0026864-30.1998.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS OLAVO, CORTE ESPECIAL, DJ p.01 de 03/08/2007). 2. Apelação e remessa oficial não providas”. (TRF 1ª Região, 0086164-94.2014.4.01.3400, Classe APELAÇÃO CIVEL (AC), Relator (a) DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, Origem TRF - PRIMEIRA REGIÃO, Órgão julgador SÉTIMA TURMA , Data 27/02/2018, e-DJF1 09/03/2018).

5. Recurso não provido. Sentença mantida.

6. Fica a parte recorrente condenada ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados em 10% do valor da condenação (art. 85, § 3º, inciso I, e § 11, do NCPC).

A C Ó R D Ã O

VISTOS, relatados e discutidos os autos, à unanimidade, ACORDAM os Juízes da Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado de Goiás em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Juiz Relator.

Goiânia, 21/03/2019

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1. Paulo Rafael Fenelon Abrão – OAB 20.694
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